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La classe Nehmer : le nom d'une veuve a forcé le VA à rouvrir une génération de demandes Agent Orange rejetées

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L'affaire porte le nom d'une veuve. Beverly Nehmer figurait en tête de l'intitulé d'un recours collectif intenté au nom de tous les vétérans du Vietnam et de leurs survivants à qui l'on avait refusé des prestations pour des maladies qu'ils attribuaient à l'Agent Orange — et de tous ceux qui déposeraient un jour une telle demande. Ce que la classe a gagné n'était pas un paiement unique mais une machine : une ordonnance judiciaire, toujours en vigueur aujourd'hui, en vertu de laquelle, chaque fois que le VA concède qu'une autre maladie est liée à l'exposition aux herbicides, il doit revenir dans ses propres dossiers, retrouver les demandes qu'il a rejetées des années ou des décennies plus tôt, les juger à nouveau et payer comme si la demande initiale avait été accordée. Cette page est le compte rendu de la règle qui a rendu les refus nécessaires, de l'ordonnance qui les a annulés, et des trente-cinq années d'exécution qu'il a fallu pour obliger le gouvernement à tenir parole.

Le service et la promesse

Entre 1962 et 1971, dans un programme appelé Operation Ranch Hand, l’U.S. Air Force a épandu près de 19 millions de gallons d’herbicides sur le Vietnam, dont au moins 11 millions de gallons d’Agent Orange — un mélange de deux herbicides, dont l’un était contaminé lors de sa fabrication par la TCDD, une forme de dioxine. L’histoire du programme dressée par l’Institute of Medicine consigne ces chiffres, et consigne aussi que le nombre de militaires américains ayant servi au Vietnam pendant les années d’utilisation des herbicides est estimé entre 2,6 et 3,8 millions. L’épandage se faisait par avion, mais aussi depuis des hélicoptères, des bateaux fluviaux, des camions et des pulvérisateurs à dos, autour des périmètres des bases et le long des routes et des voies d’eau. L’exposition n’était pas une spécialité. C’était la météo de la guerre pour la génération qui l’a menée — Army, Navy, Air Force et Marines, au sol, sur les rivières et, comme un contentieux ultérieur l’établirait, dans les eaux au large.

La promesse faite à cette génération était la même que celle faite à tout militaire américain : qu’une invalidité contractée en service serait indemnisée, et qu’une famille dont le soutien mourait d’une cause liée au service ne serait pas laissée sans rien. Pour les maladies qui apparaissent des années après le service, le Congrès a maintes fois fourni un raccourci : la présomption. Si un vétéran a servi dans un lieu défini pendant une période définie et développe plus tard une maladie listée, la loi présume le lien et le vétéran n’a pas à prouver ce qui, des décennies plus tard, ne peut pas être prouvé. Tout, sur cette page, tient à la manière dont le VA a traité cette présomption pour la génération de l’Agent Orange — d’abord en la réduisant à presque rien, puis, sous ordonnance judiciaire, en étant contraint de la faire fonctionner à rebours dans ses propres archives de refus.

Le personnel militaire soulevait des questions sur les effets des herbicides dès 1967, comme le juge William Alsup l’a consigné dans une ordonnance de 2020 dans cette affaire, et les premières demandes invoquant des affections liées à l’Agent Orange sont parvenues au VA en 1977. Les maladies en cause étaient des cancers, le diabète, les maladies cardiaques et les maladies neurologiques, frappant des hommes dans la trentaine, la quarantaine et la cinquantaine — et les demandes de survivants qui ont suivi quand ces hommes sont morts.

Ce qui s’est passé

Le Congrès a agi le premier, et le VA a restreint ce que le Congrès avait fait. Le 24 octobre 1984, le Veterans’ Dioxin and Radiation Exposure Compensation Standards Act — le Dioxin Act — a ordonné au VA d’écrire des règlements déterminant quelles maladies seraient traitées comme liées au service pour les vétérans exposés à la dioxine au Vietnam. Comme le tribunal de district a plus tard résumé le statut, le Congrès entendait que le lien au service repose sur la constatation d’une association statistique significative entre l’exposition à la dioxine et la maladie. Le règlement produit par le VA, 38 C.F.R. § 3.311a, entré en vigueur le 25 septembre 1985, a pris une autre voie. Il présumait qu’un vétéran ayant servi en République du Vietnam avait été exposé à un herbicide contenant de la dioxine. Mais, dans son paragraphe (d), il ne reconnaissait qu’une seule maladie — la chloracné, une affection cutanée — comme suffisamment liée à cette exposition pour établir le lien au service, et il jugeait les preuves pour toute autre maladie selon une norme que le tribunal décrirait plus tard comme exigeant la preuve d’une relation causale, une norme que le Congrès n’avait pas adoptée.

La conséquence pratique fut une génération de refus. Un vétéran atteint d’un sarcome des tissus mous, une veuve dont le mari était mort d’un cancer du poumon, une famille confrontée au diabète ou à une maladie cardiaque — chaque demande se heurtait au même règlement, en vertu duquel les preuves scientifiques n’étaient, par la construction même de l’agence, jamais suffisantes. Les refus n’étaient pas des erreurs individuelles. C’était le règlement fonctionnant tel qu’il était écrit.

En 1986, des avocats du National Veterans Legal Services Program, un organisme juridique sans but lucratif, ont intenté un procès contestant le règlement au nom des vétérans du Vietnam et de leurs survivants. L’affaire était Nehmer v. U.S. Department of Veterans Affairs, No. C 86-6160, devant l’U.S. District Court for the Northern District of California, et Beverly Nehmer — la veuve d’un vétéran — en était la demanderesse nommée. Le 22 décembre 1987, le juge Thelton E. Henderson a certifié l’affaire comme recours collectif au nom de tous les militaires, et de leurs survivants, qui étaient éligibles à demander des prestations sur la base d’une exposition à la dioxine ou qui avaient déjà demandé et été déboutés, et a certifié les avocats du NVLSP comme avocats de la classe. Ils détiennent encore cette nomination.

Le 3 mai 1989, le juge Henderson a statué. Dans la décision rapportée sous le nom de Nehmer I, 712 F. Supp. 1404, le tribunal a invalidé 38 C.F.R. § 3.311a(d), jugeant que le VA avait utilisé une norme trop restrictive — exigeant une preuve de cause à effet là où le Congrès avait prescrit une norme d’association statistique — et le tribunal a annulé toutes les décisions de prestations rendues en vertu du paragraphe invalidé. Le VA a choisi de se conformer plutôt que de faire appel, comme le consigne le témoignage ultérieur du NVLSP devant le Senate Veterans’ Affairs Committee. Les refus de la fin des années 1980 étaient, en droit, effacés. Il restait à construire la machinerie qui jugerait ces demandes à nouveau, et jugerait toute demande future du même type.

Ce que l’institution a fait ensuite

Le Congrès a reconstruit le processus scientifique, et la classe a construit la machine de paiement. Le 6 février 1991, l’Agent Orange Act of 1991, Public Law 102-4, est devenu loi. Il ordonnait au VA de présumer le lien au service pour trois maladies chez les vétérans ayant servi en République du Vietnam — le lymphome non hodgkinien, les sarcomes des tissus mous et la chloracné — et il exigeait du Secretary que, chaque fois qu’il déterminait qu’une association positive existait entre l’exposition aux herbicides et une autre maladie, il édicte un règlement présumant cette maladie elle aussi liée au service. Pour garder cette détermination honnête, la loi a placé la science hors de l’agence : la National Academy of Sciences était chargée d’examiner les preuves, avec des mises à jour tous les deux ans. La norme écrite par le Congrès était celle que le tribunal avait fait triompher — l’association positive, non la preuve de la causalité.

La loi, cependant, n’atteignait pas par elle-même le passé. Comme l’explique l’ordonnance de 2020 du juge Alsup dans l’affaire, rien en elle ne garantissait que, lorsqu’une nouvelle maladie serait reconnue, les demandes précédemment rejetées pour cette maladie seraient jugées à nouveau. Le décret de consentement l’a fait. Le 17 mai 1991, le tribunal de district a rendu la Final Stipulation and Order dans Nehmer — le décret. Son troisième paragraphe dispose que, dès qu’une règle définitive reconnaît le lien au service d’une maladie sur la base d’une exposition à la dioxine, le VA doit promptement réadjuger toutes les demandes pour cette maladie qui ont été annulées par l’ordonnance de 1989, ainsi que les demandes similaires déposées par la suite. Son cinquième paragraphe fixe le terme financier : la date d’effet d’un accord en réadjudication est la date à laquelle la demande initiale a été déposée, ou la date à laquelle l’invalidité est survenue ou le décès est intervenu, la plus tardive des deux. Le vétéran n’a pas à redéposer. L’agence doit venir le trouver — ou trouver sa veuve, son enfant ou sa succession.

Ces règles figurent désormais dans le Code of Federal Regulations au 38 C.F.R. § 3.816, qui énonce en son texte même qu’il fixe les règles de date d’effet exigées par les ordonnances du tribunal dans Nehmer, No. CV-86-6160 TEH. Un membre de la classe Nehmer est un vétéran du Vietnam atteint d’une maladie des herbicides couverte, ou le conjoint survivant, l’enfant ou le parent d’un vétéran du Vietnam mort d’une telle maladie. Si le VA a refusé l’indemnisation pour la même maladie dans une décision rendue entre le 25 septembre 1985 — la date d’effet du règlement annulé — et le 3 mai 1989, la date d’effet de l’accord est la plus tardive de la date à laquelle le VA a reçu la demande initiale ou de la date à laquelle l’invalidité est survenue ; des règles parallèles régissent les demandes des survivants, et le règlement écarte expressément l’interdiction statutaire ordinaire de payer des prestations pour des périodes antérieures à l’entrée en vigueur d’une présomption. En termes simples : une demande rejetée en 1987 pour une maladie reconnue en 2010 est payée comme une demande de 1987.

L’institution ne s’est pas ensuite simplement conformée, et l’histoire du décret depuis 1991 est une histoire d’exécution forcée. En 1995, le General Counsel du VA a émis un avis de précédent en vertu duquel le paiement rétroactif était pour l’essentiel limité aux demandeurs qui avaient eux-mêmes invoqué l’Agent Orange ou dont les refus avaient cité le règlement annulé. Les avocats de la classe ont saisi le tribunal en 1998, citant deux veuves à qui l’on avait accordé des prestations sur de nouvelles demandes mais refusé la rétroactivité sur leurs demandes initiales. Le 11 février 1999, dans Nehmer II, 32 F. Supp. 2d 1175, le juge Henderson a jugé que la méthode du VA pour identifier les décisions annulées était trop formaliste : l’ordonnance de 1989 avait annulé les décisions refusant une maladie ultérieurement reconnue associée à l’exposition aux herbicides, que le demandeur ait invoqué l’Agent Orange ou non et que le refus ait cité le règlement ou non. La Ninth Circuit a confirmé l’exécution du décret à nouveau en 2002, dans un contentieux sur les prestations rétroactives pour le cancer de la prostate et le paiement des prestations accumulées aux successions de vétérans morts en attendant. Quand le VA a ensuite soutenu que le décret n’atteignait pas les maladies reconnues après la date d’extinction initiale de l’Agent Orange Act — il avait refusé, sur cette théorie, de réadjuger les demandes pour la leucémie lymphoïde chronique, reconnue en 2003 — la classe a saisi à nouveau le tribunal en 2004, et en 2005 le tribunal de district a rejeté la lecture du VA et clarifié que le décret suit la vie de la loi. La Ninth Circuit a confirmé en 2007 ; l’ordonnance d’exécution de 2020 cite cette opinion en lui renvoyant sa frustration au dossier — la cour d’appel a trouvé difficile de comprendre pourquoi le département, après avoir consenti à l’ordonnance de consentement, continuait de résister à la fois à sa mise en œuvre et au paiement de prestations à des vétérans souffrant de la conduite du gouvernement lui-même.

Le quatrième combat d’exécution fut le plus important. Pendant les onze premières années du décret, le VA avait réadjugé les demandes de vétérans titulaires de la Vietnam Service Medal — y compris les marins ayant servi dans les eaux territoriales du Vietnam, la Blue Water Navy. En 2002, l’agence s’est renversée elle-même et a confiné la présomption à ceux qui avaient mis le pied à terre ou servi sur les voies navigables intérieures. Une affaire distincte, Procopio v. Wilkie, a ultérieurement tranché, comme question d’interprétation statutaire, que la référence de l’Agent Orange Act au service en République du Vietnam atteignait les mers territoriales ; elle n’a pas décidé ce que le décret exigeait pour les demandes déjà rejetées. Cette question est revenue à Nehmer. Le 5 novembre 2020, le juge Alsup a fait droit à la quatrième demande d’exécution du jugement de la classe, jugeant que le décret exigeait du VA qu’il réadjuge automatiquement les demandes précédemment rejetées des vétérans Blue Water et paie des prestations rétroactives lorsque le service dans les mers territoriales était démontré. Le VA a annoncé qu’il se conformerait, et en avril 2021 il a commencé à réadjuger les demandes de vétérans déboutés pour absence de service dans le pays — sans exiger aucune nouvelle demande — avec des prestations payables rétroactivement à la date de la demande précédemment rejetée, y compris aux survivants et aux successions.

Le résultat cumulé est le chiffre attaché à cette affaire. En novembre 2020, annonçant l’ordonnance d’exécution Blue Water, le NVLSP a déclaré qu’à la suite du décret de consentement, le VA avait versé plus de 4,6 milliards de dollars de prestations rétroactives d’invalidité et de décès à des centaines de milliers de vétérans du Vietnam et à leurs familles survivantes. C’est le chiffre des avocats de la classe, énoncé ici tel que le NVLSP l’a énoncé en 2020 ; l’ordonnance du tribunal de 2020 elle-même consigne, sans total, que les réadjudications de centaines de milliers de demandes avaient produit des milliards de dollars d’accords rétroactifs qui n’auraient autrement peut-être pas été payés.

Où en sont les choses

Le décret n’est pas un monument. C’est une obligation vivante, et le dossier récent montre à la fois qu’il fonctionne et qu’on lui résiste. Quand le Congrès, dans le National Defense Authorization Act for 2021, a ajouté trois maladies de plus à la liste présomptive — le cancer de la vessie, l’hypothyroïdie et le parkinsonisme — la machinerie Nehmer s’est engagée : les demandes précédemment rejetées devaient être identifiées et réadjugées, avec paiement rétroactif, sans action du demandeur. La loi PACT (PACT Act) de 2022 a ensuite ajouté l’hypertension et la gammapathie monoclonale de signification indéterminée, et étendu l’exposition présomptive à d’autres lieux — la Thaïlande, le Laos, le Cambodge, Guam et les Samoa américaines, et l’atoll Johnston. Les règles Nehmer elles-mêmes restent ce que le § 3.816 dit qu’elles sont : des règles pour les vétérans du Vietnam et leurs survivants, fondées sur le service au Vietnam pendant la période que le VA définit comme allant du 9 janvier 1962 au 7 mai 1975, incluant désormais les mers territoriales. Les demandes reposant sur les lieux plus récents voyagent selon les règles ordinaires de date d’effet, qui sont bien moins généreuses.

Et le devoir d’identification — le cœur du décret, la promesse que l’agence trouvera le demandeur plutôt que d’attendre d’être trouvée — est précisément là où la comptabilité officielle la plus récente a constaté l’échec. Dans un rapport publié en juin 2024, l’Office of Inspector General du VA a constaté que la Veterans Benefits Administration n’avait pas identifié tous les vétérans du Vietnam qui pouvaient prétendre à des prestations rétroactives après les ajouts de 2021. Travaillant à partir de dossiers du système de santé que l’administration des prestations n’avait pas utilisés, l’Inspector General a estimé que, sur quelque 86 894 vétérans dont les dossiers médicaux du VA portaient les maladies nouvellement ajoutées, environ 36 125 avaient droit à environ 836,8 millions de dollars de prestations impayées. Le VA a souscrit à deux des trois recommandations de l’Inspector General. Trente-trois ans après le décret, des dizaines de milliers de membres de la classe attendaient encore d’être trouvés par le système auquel le décret avait ordonné de les trouver.

Hors de la définition de la classe, l’ancienne frontière tient toujours. La classe Nehmer est une classe de service au Vietnam. Les vétérans exposés aux herbicides là où les produits chimiques étaient stockés, testés ou épandus dans des bases situées aux États-Unis — le compte rendu de 2018 de The American Legion nomme Fort Drum, dans l’État de New York, où l’Army a reconnu l’utilisation d’herbicides — n’en font pas partie, et les directives propres du VA disent à ces vétérans qu’ils doivent prouver leur exposition individuelle pour obtenir la reconnaissance du lien au service pour les maladies présomptives. Leurs demandes avancent une à une, sans la réadjudication automatique du décret et sans sa portée rétroactive. Aucun nouveau statut n’a été sollicité pour la classe centrale, parce que l’instrument de la classe centrale est le décret lui-même : le NVLSP reste en place comme avocat de la classe nommé par le tribunal et chien de garde, et le schéma d’exécution de 1999, du début des années 2000 et de 2020 — demande, ordonnance, réadjudication — reste le mécanisme par lequel chaque nouvelle maladie, et chaque nouveau rétrécissement par l’agence, reçoit sa réponse.

Le bilan

La comptabilité, en trois lignes — ce que le dossier montre qui a été fait, ce qu’il montre qui ne l’a pas été, et ce qui est encore recherché.

Ce qui a été fait

Ce qui n’a pas été fait

Ce qui est demandé

Le dossier, en vidéo

Le contentieux Nehmer s’est mené dans des dépôts et des ordonnances, et peu en a été filmé ; ce que le dossier filmé détient, c’est la guerre et le long après auquel le décret répond — l’épandage, les refus, le témoignage propre des vétérans, et le combat continu sur ce que les herbicides ont fait. Quatre films : une histoire documentaire du Retro Report du New York Times, la bande-annonce du documentaire Independent Lens de PBS sur l’utilisation continue des herbicides, un film d’un diffuseur australien sur la génération d’après l’exposition, et des vétérans décrivant leur propre exposition et le processus de demande dans leurs propres mots.

La longue ombre. L'histoire documentaire de l'Agent Orange de Retro Report pour le New York Times : l'épandage, les assurances officielles, les vétérans rentrés malades, et les décennies de dispute qui ont suivi. (The New York Times.)

Le combat continue. La bande-annonce officielle de The People vs. Agent Orange, le documentaire diffusé sur Independent Lens de PBS en 2021, suivant deux femmes qui pressent l'industrie chimique sur l'utilisation des herbicides au Vietnam et aux États-Unis. (ktaverna2, la chaîne des cinéastes.)

La génération suivante. Le film de SBS Dateline sur les enfants des exposés — l'héritage de la dioxine tel que le portent les familles au Vietnam, l'autre moitié du bilan humain des herbicides. (SBS Dateline.)

Dans leurs propres mots. Des vétérans du Vietnam décrivent comment ils ont été exposés à l'Agent Orange et les problèmes de santé qui ont suivi, avec des invités expliquant comment les vétérans pouvaient solliciter l'aide du VA. (VeteransForumNetwork.)

Sources

Fait partie de Betrayed, Not Forgotten — le compte rendu de ce site sur les militaires et les vétérans que leurs propres institutions ont abandonnés. Les vidéos sont intégrées depuis leurs éditeurs ; rien ici n'est réhébergé.